O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a possibilidade de majoração por ato do Poder Executivo das alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, conforme previsão da Lei nº 10.865/04. Ficou assim autorizada pelo Decreto 8.426/2015 de 01/04/2025 a elevação, a partir de 01/07/2015, dos percentuais sobre receitas financeiras, que estavam zerados, para 4,65%.
O impacto da tese, em caso de vitória dos contribuintes, era estimado em R$ 32,8 bilhões pela União, considerando o que foi recolhido pelos contribuintes entre 2015 e 2018, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020.
A decisão se deu no RE 1043313, com repercussão geral Tema 939 e na ADI 5277, por 8 votos a 1 (vencido o Ministro Marco Aurélio), com relatoria do Ministro Dias Toffoli, entendendo que a legalidade tributária imposta pela Constituição não é estrita ou fechada, devendo, no entanto, qualquer flexibilização observar alguns requisitos, que no caso das alíquotas do PIS e da Cofins, estariam sendo respeitadas na edição da Lei 10.865/2004, com os incisos I e II do artigo 8º que fixam um teto que não pode ser superado pelo Poder Executivo.
O RE foi interposto contra Acórdão do TRF-4 que entendeu que a alteração das alíquotas por regulamento infralegal, nos termos do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.865/2004, não representa instituição ou majoração de tributo, mas redução e posterior restabelecimento, dentro dos limites indicados na própria lei. Já a ADI foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos da Lei 9.718/1998, acrescentados pela Lei 11.727/2008, que autorizam o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes para redução das alíquotas incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool.
O ministro destacou que a mesma lei permitiu ao Executivo reduzir a zero e restabelecer a alíquota da COFINS não cumulativa incidente sobre a venda de determinados produtos farmacêuticos, com evidente função extrafiscal, barateando um medicamento e, em outro contexto até mesmo para incentivar determinados setores econômicos. A mudança por decreto, acrescentou, é um instrumento de eficiência estatal, “não podemos interpretar segurança jurídica como possibilidade de petrificação.”
Em sustentação oral, o procurador Paulo Mendes, Procurador da Fazenda Nacional , destacou que as empresas se beneficiaram das alíquotas zero sobre as receitas financeiras por dez anos. “O contribuinte pede a inconstitucionalidade apenas do decreto que restabeleceu as alíquotas. Veja a perplexidade que isso gera”, afirmou.
Os tributaristas defendem que não se trata de mero restabelecimento de alíquotas, mas de aumento de tributo, que só poderia se operar por lei, sendo afrontado o princípio da legalidade, criando uma flexibilização em favor do Poder Executivo, sem base constitucional.
Já na ADI, cujo julgamento beneficia o setor de combustíveis mantendo as alíquotas reduzidas sob o mesmo argumento, o Ministro Toffoli considera que o legislador prescreveu tetos e condições a serem observados, podendo o Executivo fixar as alíquotas incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, levando em conta aspectos da realidade para adequar as cargas tributárias, não havendo inconstitucionalidade na possibilidade de o Poder Executivo mexer nas alíquotas das contribuições, devendo, no entanto, ser observada a regra da anterioridade nonagesimal.
Restou fixada a seguinte tese de repercussão “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.
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