Ministros do STJ passaram a avaliar a existência ou não de contumácia (devedor frequente) e dolo de apropriação (não recolher o tributo mesmo tendo condições financeiras) ao julgar processos penais contra empresários que não recolheram o ICMS declarado. Recentemente a sexta Turma da Corte trancou Ação Penal contra empresário que não recolheu um mês de ICMS, na importância de 36k, parcelando o valor e inadimplindo posteriormente. O Ministro Rogério Schietti Cruz, defensor da ampla criminalização, na senda dos critérios definidos pelo STF quando do julgamento do RHC 163334, entendeu que para a configuração do delito é necessário que a conduta seja dolosa. Segundo o ministro, “há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc) e quem, dolosamente, não recolhe o tributo motivado por interesses pessoais (possibilidade de reinvestimento com maior retorno, obtenção de maiores lucros etc)”. Em outro caso, o Ministro relator Sebastião Reis Junior, destacou que “a ausência do recolhimento do ICMS declarado consubstanciou um evento isolado na gestão da pessoa jurídica, pois perdurou por um pequeno período de tempo (quatro meses), inexistindo menção a processo administrativo fiscal iniciado para apurar apropriação subsequente a esse lapso temporal”. O julgado do STF, que merece muitas críticas, tem servido para oferecer critérios às decisões do STJ, que vinham sendo no sentido de criminalizar a mera inadimplência e agora tem decidido pelo trancamento de ações nas quais não se caracterizem o dolo e contumácia e pela condenação quando presentes. Já as denúncias tem sido oferecidas pelo Ministério Público de forma corriqueira, sem investigação prévia, causando danos de difícil reparação à imagem e credibilidade do empresário e da empresa, mesmo que posteriormente seja provado que não se tratou de crime. Em nota, o Ministério Público de Santa Catarina afirma que “na medida em que a compreensão da condição contumácia está sujeita a aspectos subjetivos, é preciso muito cuidado na sua invocação para fins penais”. E acrescenta “é recomendável aguardar-se a publicação da decisão do STF para maior aprofundamento da temática”.
Fonte: Valor Econômico
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