O placar no plenário virtual que julga ADI 2446, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, no momento é de 5x1 favorável à constitucionalidade da famosa norma geral antielisão, contida no § único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, acrescentada pelo artigo 1º da LC nº 104/2001.
A norma permite à autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos que interpreta terem sido praticados com abuso de forma ou de direito, dissimulando a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. A norma prevê que sejam observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, porém não houve a regulamentação, o que sempre provocou conflito entre o fisco e o contribuinte.
Para a relatora, Ministra Cármen Lúcia, a norma tem como objetivo conferir máxima efetividade aos princípios da legalidade e da lealdade tributária e interpreta que a previsão não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.
A relatora explica que na verdade se trata de norma de combate à evasão, já que na elisão há diminuição lícita dos valores devidos enquanto na evasão o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
Assim, cabe ao fisco a interpretação da intenção do contribuinte, que por sua vez precisa demonstrar que o planejamento tributário tem finalidade negocial e atende à legislação, não incorrendo em ocultação de fato gerador. É necessária muita cautela e especialização para um planejamento eficaz e que não gere passivo tributário.
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