No julgamento das ADIs 5659 e 1945, suspenso dia 4/11 pelo pedido de vista do Ministro Fux, seis ministros entenderam pela incidência do ISS e afastamento da incidência do ICMS, tanto para o software de prateleira quanto para o software desenvolvido por encomenda.
O Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659 entende que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, afastando assim a incidência do ICMS.
Para o ministro, a questão não se trata meramente de afastar o ICMS por não haver a transferência de um bem material, pois entende que seria possível caracterizar como circulação de mercadoria mesmo no caso de “bem incorpóreo”. Igualmente o Ministro Alexandre de Moraes expôs que o fornecimento de software é dinâmico, havendo uma prestação continuada de serviços, com atualizações, armazenamento em nuvem: “Quando se adquire esses softwares o que se adquire é um pacote de serviços.”
Já a Ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, seguida pelo Ministro Edson Fachin, entendem que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS e não o ISS. Na mesma linha o ministro Gilmar Mendes admitiu a incidência do ISS sobre os softwares personalizados e do ICMS sobre os padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.
Em julgamento de 1998 o STF havia decidido pela incidência do ICMS sobre softwares de prateleira e ISS sobre os personalizados, a mudança da jurisprudência atende aos pleitos das empresas e dos municípios.
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